martes, 13 de febrero de 2018

LAS PERSONAS ELECTRONICAS. INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN LA ABOGACIA DEL FUTURO.

Las personas electrónicas

José María ANGUIANO
Socio de Garrigues
Diario La Ley, Nº 14, Sección Ciberderecho, 18 de Enero de 2018, Editorial Wolters Kluwer
LA LEY 500/2018
 
Resumen
La inteligencia artificial supone que las máquinas tengan independencia cognitiva (aprendan de forma autónoma) e interactúen con su entorno transformándolo. Además, la computación neuronal hace que la actuación de las máquinas se vuelva impredecible. Todas estas circunstancias aconsejan una revisión de los esquemas clásicos de responsabilidad civil abriendo la posibilidad de dotar a las máquinas más autónomas de personalidad jurídica independiente, otorgándoles derechos remuneratorios e imponiéndoles obligaciones fiscales y resarcitorias.
Ley de Amara: Tendemos a sobreestimar el efecto de la tecnología en el corto plazo y a subestimarla a largo plazo.
Roy Charles Amara
I. Introducción
No es lo mismo la concepción natural de la persona que la legal. La primera ha permanecido invariable en el tiempo. La distinción entre personas, animales y objetos es nítida para cualquiera de nosotros y también que los animales y los objetos no gozan de los mismos derechos que los humanos.
La distinción sin embargo no es tan clara desde una perspectiva jurídica. El concepto legal de persona ha ido variando con el tiempo. En el pasado, tal consideración no se adquiría de forma automática al nacer sino que había otras circunstancias que la condicionaban. Así, la nacionalidad, etnia, religión, cultura o género de los individuos ha venido condicionando el disfrute de derechos tan fundamentales como la vida, el derecho a contraer matrimonio o a la propiedad privada. En definitiva, una cosa era ser de la especie humana y otra distinta adquirir la personalidad jurídica propia de esa especie.
En la actualidad, el art. 30 del Código Civil (LA LEY 1/1889) dispone que la personalidad se adquiere en el momento de nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.
En el art. 29 del mismo texto se otorgan derechos al concebido no nacido, al nasciturus. Derechos adquiridos cuando se es concebido y cuyo efectivo disfrute se condiciona a la adquisición de personalidad jurídica plena; en el momento del nacimiento.
Con el tiempo las personas físicas se dan cuenta que uniendo fuerzas y actuando en común pueden abordar objetivos de imposible asunción aislada. Surgen así las personas jurídicas o morales que no son sino una creación jurídica para asignar derechos y obligaciones a las reuniones de individuos con un objetivo común.
La noción de persona jurídica se mantuvo en un plano secundario hasta el siglo XIX cuando el capitalismo moderno impulsó la necesidad de crear estructuras asociativas complejas. La utilización de la persona jurídica no sólo permitió la reunión de grandes capitales con los que se afrontó la realización de empresas económicas inaccesibles para individuos aislados. También permitió la acumulación de poder económico en manos de quienes gobernaban el capital de la entidad, traduciéndose en no pocas injusticias así como en la agudización de la llamada cuestión social, con expresa reprobación en las encíclicas de los Papas León XIII y Pío XI.
El auge del capitalismo así como las posibilidades de actuación derivadas de la asignación de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles, han propiciado fascinantes debates jurídicos sobre la naturaleza de esta institución así como sobre su responsabilidad y la de sus órganos de gobierno.
Así las cosas, a día de hoy es más o menos clara la diferencia entre personas físicas jurídicas, animales y objetos. Sin embargo, la evolución tecnológica hace que de nuevo tengamos que replantearnos el esquema:
II. Inteligencia artificial
Hace unos meses una división de la multinacional norteamericana Google, —Google Deep Mind— anunciaba que una máquina de su creación, denominada «AlphaGo Zero» había ganado a su predecesora (una versión anterior de la máquina —AlphaGo—) por un contundente 100 a 0. Tanto la primera como la segunda versión son máquinas diseñadas para jugar a un juego de mesa conocido como «Go».
Se trata de un juego de origen chino, más complejo que el ajedrez, que se juega en un tablero de 19x19 casillas con fichas blancas y negras, cada color de un jugador. Es un juego de estrategia. El objetivo es rodear con tus piedras un área mayor del tablero que el oponente. Las negras inician la partida colocando la primera piedra. Una vez colocada, permanece sin moverse durante el resto de la partida. Una piedra o cadena de piedras del mismo color es capturada y retirada del juego si después de una jugada no posee intersecciones; se encuentra completamente rodeada por piedras del color con el que juega el rival. Gana la partida, el jugador que la termine con mayor territorio.
A pesar de que las reglas del «Go» son simples, la estrategia es extremadamente compleja y supone manejar muchas variables, algunas contradictorias. Por ejemplo, ubicar piedras juntas ayuda a mantenerlas conectadas. Por otro lado, colocarlas separadas hace que se tenga influencia sobre una mayor porción del tablero y abre la posibilidad de apropiarse de un territorio más extenso. La dificultad estratégica del juego está en equilibrar ambas alternativas. Los movimientos de los jugadores son tanto ofensivos como defensivos y deben combinar tanto tácticas de urgencia como planes a largo plazo.
AlphaGo, la primera máquina diseñada para jugar a este juego, fue entrenada basándose en la experiencia humana. Se alimentó con los datos de miles de partidas y millones de movimientos de jugadores humanos. Tras el entrenamiento fue capaz de ganar, en marzo de 2016, a Lee Sedol; campeón mundial de Go.
La nueva versión desarrollada por DeepMind, —AlphaGo Zero— ejecuta un nuevo algoritmo que le permite aprender a jugar sin previo entrenamiento supervisado. Este algoritmo se sustenta en una red neuronal basada en el «aprendizaje por refuerzo»: la máquina se auto-enseña practicando consigo misma hasta alcanzar una capacidad muy superior a la de sus previas versiones. Hace lo mismo que el Doctor B, personaje del relato «La novela de ajedrez» escrita por Stefan Zweig en 1941. Doctor B es sometido por los nazis a un aislamiento total, sin siquiera lectura. Solo consigue sortear la locura gracias a un manual de ajedrez que cae en sus manos de manera fortuita. Memoriza cada partida, analizando posibles variaciones en cada movimiento, logrando la capacidad de que su cerebro se bifurque en dos jugadores distintos —el jugador de las blancas y el de las negras—. De esta forma puede jugar una vez tras otra contra sí mismo. Tras su liberación, derrota con facilidad al campeón mundial de ajedrez.
Lo anterior supone que se han creado ingenios capaces de aprender de la experiencia humana (machine learning) y sobre todo máquinas con independencia cognitiva, que adquieren conocimientos de forma autónoma; sin el concurso humano (Deep learning). En definitiva, supone la constatación de que la inteligencia artificial es una realidad. Por ello, unos cuantos países ya han empezado a prever e incluso regular las consecuencias de lo que se ha dado en denominar la 4.ª revolución industrial.
III. Deep learning y la computación neuronal
¿Cómo consigue AlphaGo Zero emular al doctor B y, sin previa supervisión humana, adquirir esa destreza en el juego? Pues con algoritmos matemáticos y modelos de computación neuronales.
Las redes neuronales, también conocidas como «sistemas conexionistas», son modelos computacionales que se basan en un elevado número de neuronas artificiales, conectadas unidireccionalmente entre sí y formando un número aleatorio de capas. Asemejan el funcionamiento de las neuronas cerebrales, distinguiéndose en ambas tres capas claramente diferenciadas. Mientras nuestras neuronas adquieren la información a través de la dendritas, hay una capa de procesamiento oculto (soma) y hay otra capa de salida de la información en dirección a otras neuronas (axón) —Figura 1—. En las neuronas artificiales se distingue claramente la capa de entrada de información, la de procesamiento oculto y la de salida de esta con dirección a otras neuronas artificiales. —Figura 2—. Generalmente las conexiones se realizan entre neuronas de distintas capas, pero puede haber conexiones intra-capa o laterales y conexiones de realimentación que siguen un sentido contrario al de entrada-salida. Cada una de las neuronas artificiales cuenta con una memoria local capaz de albergar funciones que procesan la información recibida. Cuentan así mismo con una función de transferencia que permite que, en función de las entradas y la ejecución del código de la memoria, se produzca una salida y/o una alteración de la memoria local (reescritura de código). Como ellas mismas, en función de su propia experiencia, pueden reescribir el código de su memoria interna, su actuación en el entorno se vuelve impredecible. Nadie sabe de antemano cual va a ser la reescritura que las neuronas artificiales van a realizar al código de su memoria interna y por lo tanto nadie sabe cuál va a ser la concreta actuación de la máquina.
 
 
IV. Interrogantes que suscita la Inteligencia Artificial
Los peligros asociados a la robótica y a la inteligencia artificial ya eran objeto de análisis cuando el fenómeno sólo era ciencia ficción. En el año 1942 Isaac Asimov comenzó a incorporar en sus novelas lo que denominó «las tres leyes de la robótica» que no son sino un conjunto de normas elaboradas por el escritor, que en sus novelas deben ser incorporadas en el código de los robots y que sirven para contrarrestar el complejo de Frankenstein (que las máquinas se alcen contra sus creadores). Son tres sencillas normas:
  • 1.- Un robot no hará daño a un ser humano o por inacción permitirá que un ser humano sufra daño.
  • 2.- Un robot debe hacer o realizar las órdenes dadas por los seres humanos, excepto si estas órdenes entrasen en conflicto con la 1.ª ley.
  • 3.- Un robot debe proteger su propia existencia en la medida en que esa protección no entre en conflicto con la 1.ª o la 2.ª leyes.
Setenta y cinco años después cobran plena vigencia. El mundo empieza a plantearse la necesidad de leyes actualizadas a la realidad no ficticia que nos toca vivir. En este contexto, el 31 de mayo de 2016, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo publicó un proyecto de informe en el que da recomendaciones a la Comisión para que analice la posibilidad de promulgar normas de derecho civil que den respuesta a los paradigmas que la robótica suscita en esta jurisdicción. El proyecto de informe enumera los considerandos que aconsejan la promulgación de este tipo de regulación.
Para esta Comisión estamos a las puertas de una nueva revolución industrial. De una era de robots, bots, androides y de otras formas cada vez más sofisticadas de inteligencia artificial que van a afectar transversalmente a todos los estratos de la sociedad. Por un lado van a traer eficiencia y ahorro y a evitar que los humanos se expongan a situaciones peligrosas. Sin embargo, también es cierto que el desarrollo de la robótica e inteligencia artificial puede hacer que los robots asuman gran parte del trabajo que ahora realizan los seres humanos, lo que plantea interrogantes sobre la empleabilidad o la viabilidad de los sistemas fiscales y de seguridad social. También preocupa la seguridad física de los humanos frente a fallos o ataques deliberados a estos ingenios, o como se ha visto, la condición cada vez más autónoma y por lo tanto impredecible de las máquinas. También suscita interrogantes la privacidad de los humanos, no sólo por el uso que se pueda hacer de sus datos sino incluso por su propiedad. Lo mismo ocurre con la robótica asistencial en relación a los efectos que la inteligencia artificial pudiera tener en la dignidad de los humanos con los que interactúa. Sin embargo, la principal inquietud del europarlamento es el futuro; el momento en que las máquinas superen la capacidad intelectual humana (singularity day) que podría suponer un desafío a la capacidad de la humanidad de controlar su propia creación y, por ende, quizás también a la capacidad de ser dueña de su propio destino y garantizar la supervivencia de la especie.
Además, el Parlamento Europeo avisa de que otros países no comunitarios se plantean o han iniciado procesos legislativos y que no quiere que los Estados miembros pierdan el control normativo sobre estas materias, viéndose así obligados a adoptar normas de terceros países ajenos a la Unión.
V. La imputación de responsabilidad civil extracontractual y las máquinas
Muchos de los interrogantes suscitados por la Inteligencia artificial requieren atención legal. Se anticipan nuevos retos vinculados a la privacidad, la propiedad intelectual de las creaciones de las máquinas o a la responsabilidad civil derivada de su fabricación o uso. Sobre el último, la inminente irrupción de los medios de transporte autónomos o la creciente autonomía de las máquinas aconsejan adoptar medidas que prevean y regulen las consecuencias de su uso y muy especialmente la imputación de responsabilidad extracontractual que pudiera derivarse de este.
Antes de incorporar la Inteligencia Artificial a la ecuación, recordar someramente el esquema de responsabilidad extracontractual clásico en los supuestos en los que la producción del daño está vinculada a la fabricación y uso de máquinas.
La creciente industrialización ha propiciado el estudio de la responsabilidad derivada del uso de máquinas y otros instrumentos. La automatización de los procesos de fabricación de objetos susceptibles de ocasionar daños a terceros así como la prestación de servicios con distintos grados de automatización, ha requerido atención normativa y jurisprudencial. La conclusión es invariable; imputación de la responsabilidad civil al principal en cuyo beneficio haya funcionado la máquina.
Efectivamente, una nota aclaratoria de UNCITRAL a la redacción dada al art. 12 de la Convención de la Naciones Unidas sobre el uso de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales de 23 de noviembre de 2005, explicita que el art. 12 establece un principio general según el cual la persona (natural o jurídica) en cuyo beneficio haya sido programado el sistema debe ser la responsable última de cualquier mensaje generado por la máquina. Dice:
El art. 12 es una provisión habilitadora y no debe ser interpretada como que un sistema de mensajes automatizados o computadoras sean sujetos de derechos y obligaciones. Las comunicaciones electrónicas generadas por un sistema automatizado o por una computadora deben ser considerados como originados por la entidad legal que los opera.
La normativa y jurisprudencia patrias no contravienen este principio general, imputándose responsabilidad vicaria a los que se benefician del funcionamiento de la máquina, dándose la circunstancia —art. 8 del mismo Convenio— que se permite la vinculación entre máquinas, pero sin otorgarles entidad jurídica.
La responsabilidad extracontractual o aquiliana es la que surge cuando una persona causa, por hechos propios o de un tercero del que responde, o por una cosa de la que es propietario o usuario, un daño a otra persona con la que no estaba ligada por vínculo contractual.
La obligación de reparar el daño causado surge cuando se dan cuatro presupuestos: Además de la existencia de un comportamiento causante del daño, el daño en sí y el nexo causal entre ambos, se tiene que poder imputar ese comportamiento de acuerdo con los criterios normativa y doctrinalmente admitidos.
La doctrina utiliza dos fundamentales criterios para atribuir a un sujeto distinto de la víctima el daño sufrido por esta; el criterio subjetivo, basado en la culpa o negligencia y el objetivo, basado en la actividad desarrollada.
En definitiva, si se trata de un caso de fuerza mayor, no se imputará responsabilidad. Cuando el daño haya sido producido como consecuencia de un uso negligente de la máquina se imputará responsabilidad a quien la usaba cuando se produjo la circunstancia causante del daño. Cuando sea consecuencia de un inadecuado diseño o un defecto constructivo, la responsabilidad será del fabricante. Si el daño se produce por un deficiente mantenimiento de la máquina, la responsabilidad será del propietario o usuario de esta en función de los acuerdos que estos hayan alcanzado.
En la medida en que exista una norma que habilite para ello, se puede determinar que las actividades desarrolladas por las máquinas entrañan riesgos que aconsejen la imputación objetiva de su fabricante, propietario o usuario, sin necesidad de acreditar culpa o negligencia alguna por su parte.
Este es en esencia el esquema de imputación de la responsabilidad extracontractual cuando se producen daños derivados del uso de máquinas. Este esquema de imputación es posible porque se conocen las características de las máquinas, las que las hacen aptas para las concretas actividades para las que fueron diseñadas. El diseño permanente y unas funcionalidades constantes permiten establecer esquemas coherentes de imputación de la responsabilidad civil por el daño producido.
 
 


 
VI. Responsabilidad civil e inteligencia artificial
 
¿Y si la actuación de las máquinas no tuviese que ser necesariamente constante y predecible? ¿Y si las máquinas fuesen diseñadas para actuar de forma autónoma, sin ningún tipo de injerencia humana? Imaginen máquinas que aprenden por sí mismas y que pueden actuar en el entorno sin previa indicación humana. Se entiende que resulta transcendente para imputar responsabilidad civil a la máquina cuando esta: (i) tiene autonomía cognitiva (aprende de forma independiente), (ii) interactúa con el entorno y (iii) es capaz de modificar de forma significativa el entorno con el que interactúa. Imaginen por ejemplo los sistemas informáticos inteligentes que en la actualidad toman decisiones sobre la compra o venta de acciones y las ejecutan. Tienen autonomía cognitiva, interactúan con el entorno y lo modifican.
Si bien es cierto que la máquina en principio actúa en beneficio de personas físicas o jurídicas concretas, también lo es que esta tecnología no sólo entraña riesgos; también oportunidades que invitan a incentivar la investigación e inversión en ellas. Así las cosas, los que fabriquen o usen máquinas inteligentes han de tener garantías de que además de asumir las responsabilidad de que el producto sea defectuoso, de que se haya usado de forma negligente o temeraria y de que la actividad desarrollada por la máquina resulte anormalmente arriesgada, no vayan también a asumir íntegramente los daños ocasionados por la condición autónoma e imprevisible de la máquina. Como es reiterada doctrina de la Sala 1.ª del TS, nuestro esquema de imputación se basa en la culpa o negligencia, quedando el criterio de imputación objetiva para los casos previamente tasados, al resultar difícil en estos supuestos la imputación de responsabilidad a quien es ajeno a los hechos causantes del daño.
La determinación del grado de autonomía de la máquina es esencial para establecer esquemas de responsabilidad. El Parlamento Europeo entiende la autonomía como la capacidad de la máquina de tomar decisiones y aplicarlas en el mundo exterior sin influencia externa. Considera que cuando más autónomas sean las máquinas menos se les podrá considerar como simples instrumentos en manos de humanos (fabricante, propietario o usuario). En la medida en que las máquinas sean auténticamente autónomas, la normativa en vigor no será suficiente para determinar quién tiene que indemnizar y exigirle que lo haga. El motivo, como ya hemos comentado, es que las máquinas se vuelven impredecibles y resulta difícil imputar responsabilidad a quien es ajeno a la actuación que origina el perjuicio. Son impredecibles porque su comportamiento futuro depende de una previa experiencia que es variable y desconocida en el momento de creación de la máquina. Son también impredecibles porque cuando la computación es neuronal, la máquina puede llegar a reescribirse automática y aleatoriamente en función de los resultados obtenidos.
La Comisión del Parlamento Europeo pide que se exploren las distintas soluciones jurídicas al paradigma de responsabilidad civil que se presenta tales como (i) establecer para las máquinas un régimen de seguro obligatorio similar al establecido para los automóviles, (ii) establecer un fondo de compensación para reparar daños causados ante la ausencia de seguro y que permitiese operaciones financieras en interés de las máquinas, (iii) establecimiento de un régimen de responsabilidad limitada para el fabricante, propietario o usuario de la máquina, en la medida en que su responsabilidad esté complementada por el referido fondo de compensación, (iv) crear un registro de máquinas en la Unión en el que exista un número de inscripción individual por cada máquina y que vincule a cada una de ellas con el fondo de compensación al que se asocie, de tal forma que todos los usuarios de la máquina puedan conocer la naturaleza y límites de responsabilidad de dicho fondo, (v) crear una personalidad jurídica específica para las máquinas más autónomas de tal forma que puedan ser consideradas como personas electrónicas con derechos y obligaciones específicas.
En definitiva, la Comisión propone solucionar los problemas de imputación de responsabilidad inherente a la impredecibilidad de las máquinas autónomas, dotándoles de personalidad jurídica específica. Esta circunstancia permitiría atribuir a las máquinas derechos remuneratorios; como pago por los servicios prestados y dos tipos de obligaciones: fiscales; que contribuirían a sufragar una renta universal para los humanos desempleados y resarcitorias de los perjuicios ocasionados por su uso.
Es por otro lado previsible que coexistan ambos esquemas. No cabe duda que las máquinas podrán seguir siendo utilizadas de forma negligente o incluso temeraria y también podrán haber sido diseñadas o construidas de forma defectuosa o haber sido inadecuadamente mantenidas. También es posible que ante la ausencia de causas de imputación subjetivas del fabricante, propietario o usuario de la máquina, pueda resultar conveniente la imputación directa de estas. De esta forma a lo mejor llegamos a conocer a las personas electrónicas.

 

viernes, 9 de febrero de 2018

CRITERIOS SANCIONADORES QUE USARAN LAS AUTORIDADES DE PROTECCION DE DATOS AL IMPONER SANCIONES

11 criterios sancionadores que usarán las autoridades de protección de datos al imponer sanciones

  • Sin duda, el tema de las sanciones es uno de los que más ha llamado la atención en la nueva regulación establecida por el RGPD. Te ofrecemos a continuación los criterios orientativos para determinar la imposición de una multa y la cuantía de la misma establecidos por el GT29, criterios que pueden ofrecer cierta previsibilidad sobre las consecuencias de una infracción a los responsables y encargados del tratamiento de datos.
Ante las grandes divergencias entre los regímenes sancionadores nacionales de la UE y a la vista de las cláusulas abiertas previstas en el Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) (en lo sucesivo, RGPD), el Grupo de trabajo del art. 29 (en adelante GT29) adoptó en octubre de 2017 unas Directrices sobre la aplicación y fijación de multas administrativas a efectos del RGPD (LA LEY 6637/2016).
El GT29 ha indicado hasta once criterios orientaciones para determinar la imposición de una multa y la cuantía de la misma. Se trata de unos criterios que, si bien se dirigen a las autoridades de supervisión, son de especial interés también para los responsables y encargados del tratamiento, pues les permite poder tener cierta previsibilidad sobre las consecuencias de una infracción y, al mismo tiempo, seguridad jurídica.
Un análisis detallado de las sanciones en el RGPD, así como de todas las novedades que ofrece esta trascendental norma de aplicación directa en todos los Estados miembros de la Unión Europea, puedes encontrarla en el «Especial Protección de datos. Guía para afrontar la nueva regulación», 
Te ofrecemos a continuación las pautas previstas en el art. 83.2 del RGPD (LA LEY 6637/2016) que ha desarrollado el GT29 en los siguientes términos.
RGPD (LA LEY 6637/2016): Criterios del GT29 para determinar las multas y su cuantía
1 Naturaleza, gravedad y duración de la infracción
Al margen de la aparente contradicción en clasificación de infracciones graves y leves en el RGPD (LA LEY 6637/2016) y leves, graves y muy graves en el Anteproyecto de LOPD, las autoridades de supervisión tendrán que evaluar, separada o conjuntamente: a) por una parte, si se ha producido una infracción y; b) por otra parte, la sanción, ya sea una multa administrativa u otra, pudiendo ser esta última independiente o complementaria a la primera.
La gravedad de la infracción debe evaluarse en combinación con otros factores, incluyendo el GT29 en sus directrices los relativos al número de afectados, a la finalidad del tratamiento y al daño.
El GT29 considera que la duración puede ser indicativa de: a) una conducta intencionada del responsable del tratamiento, b) un fallo en la adopción de medidas preventivas apropiadas, o c) la incapacidad de adoptar las medidas técnicas y organizativas requeridas
2
Intencionalidad o negligencia en la infracción
Un ejemplo de infracción intencional que se apunta en las directrices es el relativo a la venta de datos personales para fines de marketing cuando se haga como si se hubiera obtenido el consentimiento (opt-in) sin comprobar o desatendiendo las consideraciones de los interesados sobre cómo deberían ser utilizados sus datos.
3
Cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados
El GT29 apunta que la adopción de medidas o la falta de adopción de las mismas debe ser tenido en consideración por la autoridad de supervisión al decidir sobre la medida correctiva y el cálculo de la sanción que se imponga.
4
Grado de responsabilidad del responsable o encargado del tratamiento, según medidas técnicas u organizativas que hayan aplicado ex arts. 25 (LA LEY 6637/2016) y 32  RGPD (LA LEY 6637/2016)
El GT29 destaca que el RGPD (LA LEY 6637/2016) ha introducido un nivel mucho mayor de responsabilidad (accountability) para el responsable. Se concreta en la adopción de medidas técnicas y organizativas e implica que debe evaluar de manera constante los medios a los que recurre sobre la base de las conclusiones derivadas de las correspondientes evaluaciones. Hay que preguntarse, en qué medida el responsable «hizo lo que se podía esperar que hiciera» considerando la naturaleza, las finalidades o el tamaño de la organización, en virtud de las obligaciones impuestas por el RGPD (LA LEY 6637/2016), así como las buenas prácticas, los códigos de conducta y las certificaciones.
5
Toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del tratamiento (reincidencia)
Toda infracción del RGPD (LA LEY 6637/2016), en sentido amplio, sería «relevante», tal y como resalta el GT29, para que la autoridad de supervisión realice su evaluación sobre si el responsable o el encargado del tratamiento tienen un nivel general de conocimiento insuficiente o son indiferentes ante las normas sobre protección de datos personales.
6
Grado de cooperación con la autoridad de control para poner remedio a la infracción y mitigar posibles efectos adversos de la infracción
Según el GT29, y ante el silencio del RGPD (LA LEY 6637/2016), dicha cooperación se deberá tener en consideración por las autoridades de supervisión a la hora de calcular la multa administrativa que se impondrá.
No obstante, cuando el responsable del tratamiento adopte medidas para evitar consecuencias en los derechos de las personas o minimizar el impacto que su infracción hubiera tenido en otro caso, entonces sí se tendrá en consideración para decidir sobre el tipo de medida correctiva sobre el mismo.
7
Categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción
El GT29 incluye cuestiones tales como si los datos personales están directamente disponibles sin medidas técnicas de protección o si se han cifrado, siendo esto más bien una cuestión relativa a las medidas técnicas que hubieran adoptado el responsable y encargado del tratamiento para proteger los datos personales y no a las categorías de datos personales afectados por la infracción
8
Forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción, en particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal caso, en qué medida
En particular, el GT29 indica: a) por una parte, que la mera notificación de una violación de la seguridad de los datos personales no puede ser considerada como una atenuante o factor que mitigue la sanción por tratarse del cumplimiento de una obligación y; b) por otra parte, que debe considerarse la falta negligente de notificación o una notificación incompleta no puede dar lugar a que se cualifique la infracción como leve.
9
Cumplimiento de las medidas del art. 58.2 RGPD (LA LEY 6637/2016), cuando hayan sido ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate en relación con el mismo asunto
El GT29 recuerda a las autoridades de supervisión que tengan en cuenta las medidas previas que hubieran adoptado en relación con el responsable o encargado del tratamiento, así como los contactos previos, haciendo referencia expresa al delegado de protección de datos
10
Adhesión a códigos de conducta o a mecanismos de certificación
Como se ha señalado en el criterio 4, demuestran el grado de compromiso del responsable y encargado de tratamiento. Se regulan en los arts. 40 (LA LEY 6637/2016) y 42 RGPD (LA LEY 6637/2016), respectivamente.
11
Cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso.
Por ejemplo, indica el GT29, los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa o indirectamente, a través de la infracción. En relación con esta previsión, el GT29 destaca que la obtención de un beneficio económico puede ser una prueba relevante de que debería imponerse una multa.
Fuente: Las sanciones en el RGPD (LA LEY 6637/2016): comentarios a las Directrices del Grupo de trabajo del artículo 29, Miguel RECIO GAYO (Diario La LEY, No 12, Sección Ciberderecho, 29 de Noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer)

 

NO CAMBIES CONTRASEÑA DE FACEBOOK DE TU EX, PUEDES COMETER UN DELITO!

Aunque estés tentado, no cambies la contraseña de Facebook de tu ex, puedes cometer un delito de revelación de secretos

 
 
  • 8-2-2018 | Wolters Kluwer
  • Un joven orensano ha sido condenado a 16 meses de prisión por un delito de descubrimiento y revelación de secretos y a una multa de 1.440 euros por acceder al Facebook de su ex novia y cambiarle las contraseñas, además de hacerse con el control de todas las demás cuentas, incluido su correo electrónico y hacerse pasar por ella. También deberá indemnizarla con 300 euros por daños morales.
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia APOR, Sección 2ª, S 388/2017, 11 Dic. 2017 (Rec. 713/2017)

Isabel Desviat.- La frustración no asimilada por una ruptura sentimental puede traer malas consecuencias. La venganza puede ser muy tentadora, como le ocurrió a este joven, que tras romper su relación sentimental con una chica, aprovechó, desde el ordenador de su progenitora, a acceder al perfil de su antes novia y cambiar la contraseña de acceso, entre otras cosas.
La Audiencia Provincial de Orense, en sentencia del pasado 11 de diciembre (SAP Orense 388/2017, de 11 de diciembre (LA LEY 195787/2017)) ha confirmado la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal de 16 meses de prisión, y pena de 16 meses de multa (un total de 1.440 euros), más una indemnización por daños morales de otros 300 euros.
Control de las cuentas
Según se constata en la sentencia, el chico desde el ordenador familiar, accedió al contenido de la cuenta de Facebook de su ex novia, con la que había roto relaciones, y procedió a cambiar las contraseñas de acceso, haciéndose además con el control de las demás cuentas pertenecientes a su ex, como la del correo de Yahoo.
Esto tuvo como consecuencia que la chica no podía entrar a su propia cuenta y deshacer las interceptaciones de sus telecomunicaciones. El acusado se hizo pasar por su novia, accediendo además a los perfiles de las personas agregadas, manteniendo conversaciones, como si fuera su ex, con un antiguo compañero de estudios de ella, incluso quedando para ir al cine.
El acusado negó los hechos
El joven negó ser responsable de los hechos, porque conectarse a una IP de otra persona era cosa muy sencilla. Alegó que en su casa se utilizaba un router doméstico, con una red wifi con una seguridad ni mucho menos inviolable. Así que era perfectamente posible que hubiera sido hackeada.
Según consideró la defensa, el titular de la conexión no tiene por qué ser la persona que haya llevado a cabo los hechos.
Existencias de pruebas de cargo suficientes
La Audiencia considera que existen pruebas de cargo suficientes para acreditar la culpabilidad, puntualizando que en lo relativo a un posible hackeo de su router doméstico, se trata de una mera alegación sobre un posible escenario, pero nada hace sospechar dicha posibilidad. Por otra parte, se procedió al examen del ordenador del condenado y se descartó la utilización de sus puertos por una tercera persona.
El uso de la IP ya constituye un indicio objetivo, a lo que hay que añadir que el acusado había mantenido una relación sentimental con la denunciante, que desde su domicilio se hizo con el control de sus cuentas, contactando con personas que habían incidido en la vida sentimental de su ex novia…. En fin, que el objeto de la intrusión era conocer las relaciones que la joven sostenía y los contenidos de su correo electrónico.
Las actividades que el condenado llevó a cabo solo pueden explicarse desde una motivación afectiva o de venganza, que desde luego no son propias de un tercero que no tuviera una relación con la joven denunciante.
Daños morales
La Audiencia confirma también la indemnización de 300 euros a favor de la víctima que impone el Juzgado de lo Penal. Se trata a su juicio de una cantidad mínima, justificada en la privación del uso de las cuentas de Faceboo, y Yahoo, y sobre todo por el daño que se le ocasionó al conocer el acusado de sus mensajes y contenidos, y como no, de la realización de actos para suplantar su identidad. La indemnización incluso es tachada de escasa por la Audiencia.
 
 

viernes, 2 de febrero de 2018

PENSION DE VIUDEDAD A LAS DOS ESPOSAS DE UN MARROQUI POLIGAMO.

  • El TS reconoce la pensión de viudedad a las dos esposas de un marroquí polígamo
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    El TS reconoce la pensión de viudedad a las dos esposas de un marroquí polígamo

    Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia 24 Enero 2018

     
    La situación de poligamia del causante no impide, por motivos de orden público, que se conceda la pensión a todas las mujeres simultáneamente casadas con él conforme a su ley personal.
    Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia 84/2018, 24 Ene. Recurso 98/2017 (LA LEY 613/2018)
    El Alto Tribunal, con un voto particular, ha reconocido la pensión de viudedad a la segunda mujer de un marroquí polígamo que sirvió como soldado para el Ejército español en el Sáhara y que al tiempo de fallecer percibía una pensión de retiro, y a cuya primera esposa ya le había sido reconocida en vía judicial. Estima así el recurso de casación que interpuso aquélla contra la sentencia del TSJ Madrid que confirmó la resolución del M.º Defensa que le denegó la pensión, y que fue admitido a trámite por auto 21 Mar. 2017 (LA LEY 15027/2017) al apreciar el Supremo que las cuestiones suscitadas revestían interés casacional.
    Señala la Sala que no resulta aplicable al caso, para determinar si la situación de poligamia es contraria o no al orden público, el criterio jurisprudencial que alude a los efectos que tal situación tiene a la hora de reconocer o no a un extranjero la nacionalidad española, y que es claramente contrario a tal posibilidad por valorar que esa situación constituye un dato de especial y determinante relevancia que acredita la inexistencia de un grado suficiente de integración en la sociedad española. Subraya en este sentido que es el propio Estado Español quien, como sujeto de derecho internacional y a pesar de la proscripción del matrimonio polígamo en nuestro ordenamiento jurídico, admite un determinado efecto a dicho matrimonio en el art. 23 del Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos (LA LEY 2374/1979), como es que las sucesivas esposas del trabajador marroquí causante de la pensión puedan ser en España beneficiarias de esa pensión generada por el esposo polígamo, siempre que fuesen beneficiarias de dicha prestación según la propia legislación marroquí.
    A juicio del Tribunal, la existencia de dicho Convenio internacional de carácter bilateral pone de relieve que en nuestro propio ordenamiento jurídico existe un concreto efecto reconocible para los matrimonios polígamos de súbditos marroquíes y, por tanto, si el Estado Español reconoce esos efectos "atenuados" a las situaciones de poligamia de súbditos marroquíes, no es acertado oponer la cláusula general de orden público al reconocimiento de la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad.
    Concluye así que la constatación de una situación de poligamia de un súbdito marroquí no impide, por razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado, regulado por RDLeg. 670/1987 de 30 Abr (LA LEY 1012/1987)., a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español.
    Añade que el art. 23 del Convenio, por la posición jerárquica que tiene en nuestro ordenamiento jurídico tras ser publicado en el BOE de 13 Oct. 1982 y por el reconocimiento que le otorga el art. 96 CE (LA LEY 2500/1978), permite que por vía interpretativa se pueda ampliar o extender la condición de beneficiarias de pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español que tenga origen marroquí, y que fuesen beneficiarias de la pensión según la legislación marroquí.
    Finalmente, en lo que se refiere al cálculo del importe de la pensión, indica el TS que ha de acudirse al referido art. 23, de manera que ha de efectuarse partiendo de que la pensión se distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante.

    jueves, 1 de febrero de 2018

    DESAHUCIO Y RELACIONES FAMILIARES: LA SOLUCION SE ENCUENTRA DENTRO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

    De nuevo desahucio y relaciones familiares: la solución se encuentra dentro del derecho de propiedad

    • La Audiencia Provincial de Madrid nos recuerda una vez más que la solución a estos conflictos debe darse desde el punto de vista del derecho de la propiedad, y no desde los parámetros del derecho de familia, pues las consecuencias del divorcio o separación no tienen nada que ver con los terceros propietarios.
    • Disposiciones relacionadas

     
    Isabel Desviat.- Derecho de Familia y Derecho de la Propiedad se enfrentan de nuevo en esta sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de noviembre 2017, donde se dilucida si la ex pareja del que es propietario de un inmueble (del 50 % junto con sus padres), tiene derecho o no a permanecer en la casa, una vez consumada la ruptura. La resolución desestima el recurso de la ocupante y confirma el desahucio.
    Antecedentes
    La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia había decretado el desahucio por precario sobre una vivienda unifamiliar que venía ocupando la mujer, ex pareja del copropietario del inmueble.
    El hombre había adquirido el 50 por ciento de la propiedad tras el fallecimiento de su madre, pasando a ocupar la vivienda con su entonces compañera sentimental, sin abonar renta y con el consentimiento de sus padres, que eran en principio los propietarios.
    Tras la ruptura sentimental y abandonar la mujer la casa para ir a un centro de acogida, retorna a ella y la ocupa en contra del deseo de sus propietarios, e interponiéndose demanda de desahucio. Es de destacar que la pareja tenía hijos menores de edad, pero el juzgado no acordó el uso y disfrute del inmueble a los hijos y la madre.
     
    La mujer se encuentra en situación de precario
     
    La sentencia deja claro que, aunque la pareja ocupara inicialmente la vivienda con el consentimiento de los padres de uno de ellos, ello no genera ningún título a su favor, encontrándose en precario.
    Tanto si el hombre adquirió el 50% de la casa antes de iniciar la relación sentimental, o si dicha adquisición se hubiera realizado después cuando ambos convivían en ella, nada de ello influye en la relación actual de la ocupante, sin título pues no hay relación contractual alguna.
    Incluso si el juzgado de primera instancia hubiera otorgado el uso del inmueble a los hijos en común junto con la madre, la situación no hubiera variado, y ello porque hay terceras personas que no fueron parte en el procedimiento de familia (los padres dueños de la casa) y se oponen a que la ex pareja siga en el inmueble.
     
    La Audiencia cita varias sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, y entre ellas, la de 28 de abril de 2016, que señala expresamente que "cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario."
     
    La solución está en el derecho de propiedad
     
    Por tanto, estos temas deben enfocarse desde el punto de vista del derecho de la propiedad y no desde el punto de vista del derecho de familia, solución mantenida –según indica la Audiencia- desde la sentencia del TS de 26 de diciembre de 2005.
    Cuando el tercero propietario cese "graciosamente" el uso a favor de una pareja y se produce la ruptura el propietario ostenta la acción de desahucio, incluso cuando se haya atribuido su uso en sentencia de separación o divorcio.
    También cita otra sentencia del Alto Tribunal, de 14 de julio de 2010 (Rec. 1741/2005) que es igualmente clara al respecto: la atribución del uso por sentencia en el ámbito del derecho de familia no constituye título jurídico hábil para justificar una posesión oponible a terceros ajenos al matrimonio o pareja.
    En fin, que las consecuencias de un divorcio o la separación de los cónyuges nada tiene que ver con los terceros propietarios.
     
     

    miércoles, 17 de enero de 2018

    CONDUCTOR EBRIO QUE SE QUEDA DORMIDO PARADO EN UN SEMAFORO, EN MEDIO DEL CARRIL DE CIRCULACION.


    Conductor ebrio que se queda dormido parado en un semáforo, en medio del carril de circulación


     

    Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 11 Diciembre 2017

    Diario La Ley, Nº 9119, Sección Reseña de Sentencias, 16 de Enero de 2018,
     
    Delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólica y de negativa a realizar la prueba de alcoholemia, en concurso real. Condena simultánea sin vulnerar el non bis in ídem. Existe “conducción” aunque el desplazamiento haya sido nimio o incluso si el vehículo está parado. Aplicación de la doctrina contenida en las STS (Pleno) 436/2017, 15 Jun y 419/2017, 8 Jun.
    Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 794/2017, 11 Dic. Recurso 725/2017 
     
    Los hechos probados 
       
    El acusado conducía su vehículo por las calles de Alcalá de Henares pese a haber ingerido previamente bebidas alcohólicas que mermaban su capacidad para la conducción. Al llegar a la altura de un semáforo paró el vehículo en medio del carril de circulación y se quedó dormido al volante con el motor arrancado, las luces encendidas y el aparato de radio-cd y el aire acondicionado encendido, mientras el resto de conductores tenían que realizar maniobras evasivas para poder continuar su marcha.
    Personados en el lugar agentes de la Policía Local éstos tuvieron que dar insistentes golpes en la ventanilla del conductor para que se despertara y, tras ello, le apreciaron síntomas tales como ojos muy enrojecidos y vidriosos, fuerte olor alcohólico en el aliento -notorio a distancia- y dificultad en mantener la verticalidad.
    Por esta razón se personó el equipo de atestados encargado de la práctica de las pruebas de impregnación alcohólica, quienes le informaron de la obligatoriedad de su práctica y de las consecuencias de negarse a ello. El acusado, si bien realizó una primera prueba en el alcoholímetro de muestreo, se negó a practicar la prueba con un etilómetro oficialmente autorizado.
    Las condenas en primera y segunda instancia
    El Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá le condenó por estos hechos como autor de dos delitos contra la seguridad del tráfico: uno por conducción etílica del art. 379.2 CP  con la agravante de reincidencia (a penas de multa y privación del permiso durante 2 años), y otro por negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica del art. 383 CP , con la circunstancia atenuante de embriaguez (a penas de 6 meses de prisión y privación del derecho a conducir durante 1 año).
    Este fallo fue revocado en apelación por la AP de Madrid, pero únicamente respecto a la concreta individualización de la pena, aumentando la de privación del permiso de conducir -erróneamente calculada al aplicar la agravante- a 2 años, 6 meses y un día.
    Pues bien, ahora el TS desestima el recurso de casación por infracción de ley ex art. 849.1º LECrim  previsto en la reforma del 2015 –por error iuris y con interés casacional-, y confirma el fallo anterior en todos sus pronunciamientos, basándose en dos sentencias de este Pleno, la 436/2017 de 15 de junio  y la 419/2017 de 8 de junio , que fijaron doctrina casacional sobre el alcance de la acción típica de conducir y sobre la vulneración del principio non bis in ídem respecto de la condena por delitos previstos en los arts. 379  y 383 CP .
    Concepto de "conducción" y supuestos de escaso desplazamiento del vehículo. Doctrina sentada por STS 436/2017, 15 Jun.
    La primera de las cuestiones que suscita el recurrente concierne al alcance de la acción típica de conducir, en cuanto sostiene que el acusado no lo había hecho en los momentos previos a ser sorprendido por los agentes de la Policía Local, lo que conecta con el concepto de conductor a efectos penales y la posibilidad o no de subsumir en el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas los supuestos en que se encuentra el vehículo detenido y su conductor embriagado.
    La reciente STS 436/2017 de 15 de junio  citada, del Pleno de Sala, se ha pronunciado sobre esta cuestión concluyendo que, desde un punto de vista administrativo, «conducir un vehículo a motor o un ciclomotor» es la conducta que se lleva a cabo por la persona que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo que se desplaza.
    La acción de conducir un vehículo de motor incorpora de esa forma unas mínimas coordenadas espacio-temporales, un desplazamiento, el traslado de un punto geográfico a otro. Sin movimiento no hay conducción –afirma-, pero no es necesaria una relevancia de esas coordenadas, ni una prolongación determinada del trayecto. Actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del vehículo colman ya las exigencias típicas.
    El art. 379.2 CP  exige un movimiento locativo, cierto desplazamiento pero no una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia. Un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción.
    La conducta será delictiva si concurren el resto de presupuestos del tipo objetivo: determinada tasa de alcohol en aire espirado o acreditación de que el conductor se hallaba bajo la efectiva influencia de las bebidas alcohólicas.
    La aplicación de tal doctrina al caso que nos ocupa obliga a la Sala a desestimar este aspecto del recurso porque aun cuando el acusado, al ser sorprendido se encontrara parado, en el momento inmediatamente anterior a quedarse dormido tras parar el vehículo en el medio del carril de circulación, circuló al volante del vehículo con su capacidad para la conducción mermada por efecto del alcohol previamente ingerido. Comportamiento que indubitadamente encaja de plano en la tipicidad del artículo 379.2 CP  por el que fue condenado.
    Posibilidad de la condena simultánea por los arts. 379.2 y 383 CP. Doctrina sentada por STS 419/2017, 8 Jun.
    En segundo lugar plantea el recurso la vulneración del principio non bis in ídem al haber sido condenado el acusado por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y también por el de negativas a realizar la prueba de alcoholemia.
    Esta cuestión, respecto a la que se mantenían por parte de las AAPP posiciones encontradas, fue tratada por el Pleno de esta Sala, cuya doctrina unificada condensó la STS 419/2017, 8 Jun . La misma ha establecido la posibilidad de la condena simultánea por delitos de conducción etílica y negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, porque ello no conculca el principio del non bis in ídem ni el principio de proporcionalidad. Tal conclusión la basa en los siguientes argumentos:
    • Aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de la naturaleza mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 383 CP  que protege el principio de autoridad y orden público -como los delitos de desobediencia-, sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo –la vida e integridad puestos en riesgo por la conducción-.
    • El legislador ha considerado que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico, y ello tanto por razones de prevención general como de aseguramiento probatorio de los juicios en que se dirima una condena penal por el delito de conducción etílica del art. 379.2 CP.
    • El legislador ha entendido que era precisa la implantación de un delito específico de desobediencia con el fin de que no quedara desactivada o debilitada de forma sustancial la eficacia de otro tipo penal que ya de por sí es un delito de peligro abstracto, cual es el contemplado en el art. 379.2 CP , sopesando que, de no reforzar con una amenaza penal la obligación de someterse a la pericia de alcoholemia, los conductores se negarían a realizarla y los bienes jurídicos que tutela el precepto principal se verían desprotegidos.
    • La imperatividad de la prueba pericial y el refuerzo que supone para la averiguación del delito cumple una importante función disuasoria orientada a evitar que la acción principal de peligro abstracto se produzca.
    • Por todo ello se descarta una desproporción punitiva que desplace desde el concurso real de delitos al concurso de normas.
    La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa obliga también a la Sala a desestimar la segunda de las cuestiones que el recurso suscitaba y, con ella, la totalidad del mismo.
     
     

    SENTENCIA. STALKING : ACOSO A SU EX PAREJA POR WHATSAPP.

    Stalking: acoso a su ex pareja con más de 450 mensajes de Whatsapp en un mes

    Audiencia Provincial Alicante, Sentencia 3 Octubre 2017

    Diario La Ley, Nº 9114, Sección La Sentencia del día, 9 de Enero de 2018, Editorial Wolters Kluwer.

     
    Control incesante en la vida de la víctima, constante su relación sentimental, alterándola gravemente e impidiendo su desarrollo con normalidad. Exagerada e injustificada remisión de misivas, controlando en todo momento la situación y actividad de la perjudicada que sólo obedece a un ánimo de inmiscuirse en su vida, causando intranquilidad y desasosiego hasta límites intolerables.
    Audiencia Provincial Alicante, Sentencia 721/2017, 3 Oct. Recurso 6/2017 
     
    La AP de Alicante ha condenado al acusado a la pena de 15 meses de prisión por un delito de acoso en el ámbito de la violencia de género al acusado, quien envió a su pareja 469 mensajes de Whatsapps en poco menos de un mes. También le impone la pena de prohibición de acerarse a la víctima a menos de 500 metros de su domicilio o lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella y a comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de tres años, así como a indemnizarse con 1.000 euros en concepto de daño moral.
    No obstante la Sala le absuelve de cuatro delitos de agresión sexual y de los delitos de amenazas, malos tratos, coacciones y delito leve de injurias que también se le imputaba, al considerar que los hechos no han quedado acreditados en el juicio.
     
    En relación a los hechos, destaca el factum que el condenado, que mantenía una relación de 12 años con la víctima, y con la que tenía tres hijos en común, envió los mensajes entre los meses de noviembre y diciembre de 2015. En los mismos le preguntaba insistentemente por el lugar en el que se encontraba o cuándo iba a regresar a casa y le exigía que llegara cuanto antes.
     
    Se está, según la Audiencia ante una conducta insistente y reiterada a través de la cual el acusado ejerce un control incesante en la vida de la perjudicada. Es evidente que tal control continuo por parte del acusado ha alterado gravemente la vida cotidiana de la perjudicada, limitando su libertad de obrar ante la permanente, dilatada, exagerada e injustificada remisión de mensajes, controlando en todo momento la situación y actividad de la perjudicada y que no obedece a otro ánimo que el de inmiscuirse en la vida de la misma, causando intranquilidad y desasosiego hasta límites intolerables.
     
    Tal conducta integra plenamente el nuevo delito del art. 172 ter CP , que se configura como una modalidad del delito de coacciones que responde a la insuficiencia de los tipos tradicionales para hacer frente al fenómeno del hostigamiento.
     
    Viene a dar respuesta, como ya puso de manifiesto la STS 324/2017, 8 May. que estableció doctrina esencial sobre los elementos integrantes del tipo, a conductas de indudable gravedad, que en muchas ocasiones en su consideración como actos aislados, no podían ser calificadas ni como coacciones, al faltar el elemento de violencia, ni como amenazas, en tanto que no se exteriorizaba ninguna intimidación y sin embargo por su reiteración eran susceptibles de provocar inseguridad, miedo o de afectar a la libertad en quien se veía afectado por ellas.
    Si bien está meridianamente claro para conductas en el ámbito de la violencia doméstica, también es posible imaginarlo en otros ámbitos en que se dan situaciones de acoso que invaden la vida del otro, y que atentan contra la libertad de la persona (Véase en este sentido el Auto de la AP León, 20 Oct. 2017  que revoca el sobreseimiento provisional de una denuncia presentada por una mujer que decía ser acosada telefónicamente y por escrito por una empresa de recobros, hostigándola con llamadas incesantes en reclamación de la devolución de un préstamo).
     
    En cualquier caso, el nuevo delito se vertebra alrededor de estas cuatro notas esenciales:

    a) Que la actividad sea insistente.
    b) Que sea reiterada.
    c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.
    d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

    Tales notas, interpretadas según la resolución del Supremo citada anteriormente, requieren por tanto una voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso –insistente y reiterado- con vocación de cierta perpetuación temporal. Se requiere una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima. El tipo, por tanto, no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos.
    Todo ello concurre en el supuesto de autos.

     

    martes, 9 de enero de 2018

    EL VALOR PROBATORIO DE LAS CAMARAS DE VIGILANCIA EN EL PROCESO PENAL

    SOBRE EL VALOR PROBATORIO DE LAS CAMARAS DE VIGILANCIA EN EL PROCESO PENAL.

    Vicente MAGRO SERVET
    Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid. Doctor en Derecho
    Diario La Ley, Nº 9114, Sección Doctrina, 9 de Enero de 2018, Editorial Wolters Kluwer
    LA LEY 20121/2017
    Resumen
    Se analizan las distintas resoluciones que han tratado la cuestión relativa al valor que la jurisprudencia le concede a las cámaras de vigilancia que pueden grabar unos hechos que pueden ser delictivos y si puede considerarse, o no, prueba ilícita esa grabación de los hechos si, por ejemplo, puede invadir el derecho a la intimidad y propia imagen de la persona grabada aunque haya sido sorprendida cometiendo un hecho delictivo.
    - Comentario al documento Trata el autor sobre un tema sobre el que se suelen aportar pruebas tecnológicas de videograbación en los juicios orales ante el incremento de la instalación de estas cámaras de grabación para detectar a los autores de hechos delictivos cometidos tanto en lugares públicos como privados. Se efectúa un análisis de la sistemática a seguir en el caso de obtención de imágenes en lugares públicos y privados, cómo se valora el valor de esta prueba y su posible afectación a derechos fundamentales, como la imagen y la intimidad, la validez de esta prueba, o los posibles vicios que motivan su ilicitud y la forma de aportación de estas imágenes al juicio oral.La mejora en el tratamiento de los medios tecnológicos ha hecho posible que se utilicen estas cámaras en las vías públicas y espacios privados, habiendo el legislador mejorado el tratamiento de la utilización de estos medios por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado por medio de la introducción en la LECrim., de una normativa específica en los arts. 588 quater y quinquies para validar el uso de cámaras en la intervención policial y evitar nulidades que antes de esta regulación podría señalarse si no se seguía un cauce adecuado para la obtención de las imágenes. Todo ello, respetando los principios de proporcionalidad e idoneidad, pero sin olvidar, tampoco, el derecho a la seguridad ciudadana que exige, también, permitir el uso de los medios que la tecnología pone a nuestro alcance.
    I. Introducción
     
    La obtención de pruebas en la investigación de los hechos delictivos tiene hoy en día en la existencia de las cámaras de videograbación o videovigilancia uno de los máximos exponentes para poder localizar a los autores de ilícitos penales. Sin embargo, como suele decirse, «no todo vale» para la obtención de estas pruebas, y es preciso que en las mismas no se hayan vulnerado derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Española, que en este caso lo serían los de la intimidad y la propia imagen. Sin embargo, en esta materia la casuística es sumamente variada y ello ha dado lugar a una prolija doctrina técnica y jurisprudencial en busca de fijar los límites sobre los que debe girar la posibilidad de instalar estas cámaras de grabación y cómo valorar como prueba las grabaciones obtenidas en algunos casos límites donde se alegue que se han podido infringir derechos constitucionales.
    En este tema es preciso destacar que de haberse vulnerado derechos fundamentales nos encontraríamos con que el delito podría haberse cometido, si así se comprueba en la grabación, pero que de considerarse ésta ilícita, la prueba no tendría valor alguno, lo que no quiere decir que no pudieran aportarse y valorarse otras que pudiera dar lugar a la condena, ya que si puede existir desconexión y ruptura causal entre la grabación y otras pruebas estas últimas no tienen por qué arrastrar la nulidad de la videograbación y quedaría la cuestión reducida a valorar la entidad probatoria de estas últimas pruebas y comprobar si tienen la entidad suficiente como para permitir la enervación de la presunción de inocencia y dar lugar a una sentencia condenatoria.
    Lo relevante de este tema es el grado de garantismo que es preciso alcanzar para no vulnerar derechos fundamentales, pero, también, no dejar de perseguir hechos delictivos que se conoce que se han cometido, pero que por una cuestión formal, que es de gran importancia y relevancia, puede dar lugar a una nulidad de la prueba obtenida. Por eso, la clave está en seguir correctamente las pautas de conducta que se exigen en la instalación de estas cámaras de videograbación y evitar con ello la nulidad de la prueba obtenida.
    El objetivo esencial de la instalación de videocámaras es el de la prevención del delito
     
    En realidad, hay que destacar, en primer lugar, que el objetivo esencial de la instalación de videocámaras es el de la prevención del delito, ya que dado que se publicitan o son perfectamente visionadas se pretende evitar que se perpetren hechos delictivos, y si, pese a ello, se cometen se pueden descubrir pruebas materiales de un hecho delictivo con el uso de la videograbación. Pero lo que no podemos hacer es evitar el uso de una herramienta como ésta que supone una vía inmediata y directa, por un lado, para prevenir que se cometan delitos, y, por otro, para conseguir las pruebas materiales de la autoría si finalmente se perpetra el delito.
    Como ejemplo de su uso y su eficacia podemos destacar los disturbios en Londres en agosto de 2011, que viví personalmente allí, cuando las cámaras de videovigilancia en las calles permitieron la identificación y puesta a disposición judicial de más de 1.000 personas que tuvieron que enfrentarse a un juicio rápido por delitos de robos en comercios y orden público, así como la rápida y ágil intervención policial en el atentado terrorista de la Marathon de Boston que ocurrió el 15 de abril de 2013 alrededor de las 14:50 en Boylston Street, Estados Unidos, cerca de Copley Square, justo antes de la línea de meta donde se detonaron dos artefactos explosivos de fabricación casera (ollas a presión, rellenas de metralla), durante la famosa Maratón de Boston, que causaron la muerte de tres personas y otras 282 resultaron heridas. Pues bien, fueron las cámaras de videovigilancia dispuestas en cada calle las que permitieron identificar a los dos terroristas autores de la matanza tras un minucioso estudio del contenido de las grabaciones de las cámaras que permitió identificarlos y seguir los movimientos que habían dado desde el momento del atentado hasta su huida del lugar y ubicación posterior. Sin las cámaras de vigilancia hubiera sido imposible descubrir a los autores. Y nadie cuestionó en modo alguno la ilegalidad de su instalación en las calles, ni que esta disposición vulnerara el derecho a la imagen o a la intimidad, ya que se trata de espacios públicos y la seguridad también es un valor y un factor a prevenir en estos casos, mientras que en modo alguno se vulneran estos derechos fundamentales por la circunstancia de que se pueda grabar la imagen de las personas que transitan por las calles, o lugares públicos, ya que si se perpetran hechos delictivos los autores no pueden exponer ante el juez que se vulneró su imagen o su intimidad con motivo o con ocasión de que «ellos perpetraran un hecho delictivo» que las cámaras de grabación han visionado y han sido puestas a disposición de la autoridad policial y por estos a la autoridad judicial y la fiscalía.
    De alguna manera se ha expuesto, también, que además de esta alegación de que se podría vulnerar con la instalación de estas cámaras de vigilancia, no solo la intimidad y la imagen, sino, también, el derecho al honor, y derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ya que veremos que la casuística nos enseña que se han utilizado estas cámaras o microfónicos en el interior de los domicilios por sus propios propietarios, quedando la duda de si con ello se vulnera algún derecho fundamental si, por ejemplo, se han instalado para saber si la persona que cuida a un familiar le maltrata, o les roba a sus dueños por poner un ejemplo de casos repetitivos de uso de cámaras en los hogares por sus propios dueños, como luego veremos.
    II. Clases de videovigilancia
    En cuanto al objetivo de la videograbación relacionado con la comisión de ilícitos penales podemos afrontar una doble clasificación. Así, señala, a estos efectos, RICARDO MARÍN (1) que la videovigilancia, en cuanto captación videográfica, participa de las siguientes clases de videovigilancia:
    • 1. Videovigilancia en espacios públicos;
    • 2. Videovigilancia en lugares privados, domiciliarios y no domiciliarios (una cochera, un almacén, etc.), y
    • 3. Videovigilancia en espacios intermedios (comercios y demás lugares privados abiertos al público).
    Esta clasificación dará lugar a distintas soluciones en relación a qué respuesta dar a la detección de la comisión de un hecho delictivo en distintos lugares de los citados a tenor de las garantías observadas en cada caso, como luego veremos, y la validez, o no, de la prueba obtenida, según cada caso.
    Y, en segundo lugar, señala CARMEN DURAN (2) que los sistemas de videovigilancia pueden clasificarse en preventiva y aquella que se desarrollada en el marco de una investigación penal. Así, la primera es posible instalarlo en vía pública siguiendo los parámetros de la Ley 4/1997. Con ello tenemos que:
    1. Preventiva
    Ley LO 4/1997, de 4 de agosto  por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado en lugares públicos y la Ley 5/2014, de 4 de abril , de Seguridad Privada.
    2. Investigación penal
    Medidas previstas en la LO 13/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015) de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, donde, como apunta esta autora, no sólo se contempla una serie de disposiciones comunes a todas las medidas de investigación tecnológicas ubicándolas en un nuevo Capítulo IV, dentro del Título VIII del Libro II, sino que también se recogen una serie de preceptos específicamente referidos a la captación de imágenes como medida complementaria a la captación de las comunicaciones orales, prevista en los arts. 588 quarter a) y siguientes y como acto de investigación independiente previsto en el art. 588 quienquies a)  y siguientes.
    III. La consideración de la videograbación como prueba documental electrónica para aportar al proceso penal
     
    Cuestión relevante en este tema es que una vez obtenida la grabación y siendo esta válidamente obtenida, cómo podemos aportarla al proceso penal y bajo qué consideración probatoria, porque es básico en el proceso penal conocer bajo qué tipo de prueba enfocamos el contenido de lo grabado.
    Para ello, tenemos que recurrir a la Ley de Enjuiciamiento civil, porque pese a que la antes citada Ley de reforma de la LECrim., introdujo la posibilidad de los medios de investigación tecnológicos, no se aprovechó para incluir entre los medios de prueba la ubicación acerca de la consideración de la prueba tecnológica como tal, de ahí que debamos recurrir a la prueba electrónica o tecnológica como documental, sin perjuicio de que en algunos casos pueda llevarse al juicio oral la reproducción de la grabación para introducir la elevación al plenario de la documental, en este caso por reproducción del visionado de la grabación, a fin de que el tribunal pueda ver en la sala el contenido de lo grabado y que las partes puedan efectuar alegaciones sobre esa prueba, por ejemplo, la defensa acerca de la no identificación absoluta del acusado, o que existe confusión, que la imagen no es nítida etc.
    El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1449/2000 de 26 Sep. 2000, Rec. 4337/1998  señala a estos efectos que «Las grabaciones videográficas, constituyen incuestionablemente un documento, que puede ser esgrimido a los efectos de sustentar un posible error de hecho en la apreciación de la prueba. De conformidad con lo dispuesto en el art. 26 del Código Penal , constituye un soporte gráfico que incorpora hechos, impresionados en cinta incorporada a la cámara que grabó las incidencias del suceso que se imputa al recurrente. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala las equipara, en su consideración de documento, no solo a los escritos tradicionales, sino también a cualquier otra representación gráfica del pensamiento o de la realidad, que, a través de su examen o visionado, se pueda conocer o comprobar».
    Nos planteamos, entonces, ¿cómo validar procesalmente esa prueba documental tecnológica de la grabación?
    a) La captación de la imagen de un sujeto en el momento en el que está cometiendo un delito es un medio idóneo para que la autoridad judicial identifique al investigado al permitirle comparar las imágenes o fotogramas con el sujeto que tiene ante sí. En ese caso, salvo que la cámara esté ubicada ilícitamente en lugar privado sin autorización judicial en un proceso penal esa grabación sería prueba. Se aportaría al proceso penal por la autoridad policial en las diligencias de investigación y la fiscalía propondría en su escrito de acusación la reproducción del contenido de la grabación en el juicio oral.
    b) No es imprescindible contar con la ratificación del operador que tomó las imágenes cuando la misma pueda suplirse con la comparecencia de los testigos presenciales si los hubiera. Y en caso negativo basta con la mera grabación.
    c) Las imágenes pueden servir a la Policía Judicial para identificar a un sujeto sospechoso de la comisión de un delito mediante la realización de un estudio pericial antropométrico donde se comparen los rasgos físicos del sujeto que aparece en la grabación perpetrando el delito con los rasgos físicos de la persona acusada de la comisión de dicho acto. Esto puede darse en supuestos de falta de claridad en la imagen, o que lleve algún tipo de sistema para intentar ocultar su rostro y que pueda ser salvado por peritos en esta técnica, para lo cual serían llamados al juicio oral para declarar sobre las pruebas llevadas a cabo que han permitido identificar al acusado.
    ¿Puede admitirse la convicción judicial acerca de la autoría del hecho basado en esta prueba?
    Podemos extraer las siguientes consecuencias de la STS de 14 de abril de 2016.
    1. Comprobación por el Tribunal acerca de si lo que consta en la grabación se corresponde con lo que es objeto de acusación
    El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 315/2016 de 14 Abr. 2016, Rec. 1873/2015   señala que es perfectamente lícito, (cfr., entre otras, STS 1300/1995, de 18 de diciembre que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos venga acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo grabada en los accesos de un establecimiento bancario, siempre que el Tribunal haya podido constatar que la filmación se corresponde con lo acaecido y enjuiciados en cada caso en concreto (STS 1336/1999, de 20 de septiembre .
    2. La prueba de la videograbación como testigo directo
    En la sentencia del TS 1051/1995, de 27 de febrero   asimila la prueba documental de la videograbación a una testifical de un testigo directo, es decir, que la reproducción en el plenario de la grabación equivale a como si un testigo directo expusiere en la sala en el plenario cómo ocurrieron los hechos de una manera muy clara e identifique con claridad al acusado como el autor de los hechos. Así, apunta que no supone una prueba distinta de una percepción visual, porque como señaló la sentencia TS 2620/1994, de 14 de mayo, si en juicio oral es posible una identificación de los acusados con todas las garantías, esta prueba que no hace otra cosa que perpetuar una percepción visual de una persona, debe ser estimada como válida.
    3. La prueba de la videograbación como prueba directa, no de indicios
    La STS de 1285/1999, 15 de septiembre   incardina a la prueba de la videograbación como prueba directa, no por indicios y precisa: «Siendo relevantes los hechos indiciarios mencionados, es claro que el primero de los señalados adquiere especial significación a efectos de la inferencia deducida por el juzgador, y que su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de "testimonio mecánico y objetivo" de un suceso, con entidad probatoria similar —o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal— a la del testigo humano».
    4. La videograbación como contenido documental de lo grabado sin intervención de una persona. Prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado
    En estos casos, la videograbación suele ser una cámara fija en la que no interviene una persona, sino que es con posterioridad a la comisión de los hechos cuando se puede recabar el contenido de la grabación.
    Así, el TS apunta en la sentencia de 14 de abril de 2016 que cuando la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción, en estos casos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por esta Sala Segunda como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado.
    5. Prueba con valor para identificar a los participantes en un delito
    De igual modo la STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011  destaca el valor de las grabaciones filmadas de los hechos para poder identificar a sus participantes; la STS 433/2012, de 1 de junio  por su parte, destaca que el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable, lo que es reiterado por la STS 67/2014, de 28 de enero
    IV. Cámaras de videovigilancia en espacios públicos o privados
    La grabación de las imágenes en espacios públicos o privados da lugar a una distinta configuración del tratamiento de su posible afectación de los derechos constitucionales antes citados de la imagen o la intimidad. Y así, CABEZUDO BAJO (3) apunta que es preciso tomar en consideración cuestiones tales como que la proyección de la intimidad y de la vida privada no tiene el mismo alcance dentro del domicilio, del espacio de trabajo y de los lugares públicos. Apunta CARMEN DURAN que bajo esta opinión mientras que dentro de la esfera domiciliaria se protege el derecho a la intimidad en cuanto derecho fundamental, en el lugar de trabajo cabría proteger la privacidad como bien jurídico legalmente protegible.
    1. En espacios públicos
    Así, se regula por la Ley 4/1997 la utilización de videocámaras por las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado en lugares públicos, pudiendo desarrollarla los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en lugares públicos, abiertos o cerrados, y por las empresas de seguridad privada, quienes podrán instalar videocámaras en establecimientos abiertos al público, e, incluso, en locales privados, pudiendo tales imágenes acceder al eventual y posterior proceso siempre que no invadan espacios estrictamente íntimos, como por ejemplo, los aseos. Con ello, solo los espacios privados como servicios de aseos, o lugares donde claramente pueda quedar afectada la intimidad sería imposible otorgar validez al contenido de una grabación. Por ejemplo, que se instalara en un baño una cámara y que se grabara a una persona abriendo una maleta colocando una cantidad de droga en su interior, o deshaciéndose de una pistola que previamente había utilizado en un crimen. La imposibilidad de ubicar cámaras en ese baño por pertenecer a le esfera privada daría lugar a la ilicitud de esa prueba y la no consideración como prueba.
    La instalación de las videocámaras quedará sujeta a los principios de proporcionalidad e intervención mínima
    La prueba de la videograbación en espacio público puede llevarse a cabo siguiendo las previsiones de la LO 4/1997, de 4 de agosto ), por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, que tiene por objeto el empleo de videocámaras para la grabación de imágenes y su posterior tratamiento, previendo expresamente la no ilicitud de las imágenes captadas conforme a la norma. Como señala EMILIO FRÍAS   la instalación de las videocámaras quedará sujeta a los principios de proporcionalidad e intervención mínima y la concurrencia de un peligro abstracto para las fijas y concreto para las móviles. Con ello, siguiendo las previsiones de la Ley se instalarían en espacios públicos siguiendo esta normativa y siendo prueba en juicio de todos los hechos que se graben y queden en la cobertura de la cámara.
    Hay habría que distinguir dos tipos:
    • 1. Sujetas a la LO 4/1997  y a la LOPD . Aquella que se realiza por cámaras previamente instaladas en prevención de un peligro más o menos concreto que captan imágenes de todos los usuarios de la vía sean sospechosos o no, y cuya grabación se incorpora a un fichero, y por tanto sujeto a LOPD 
    • 2. Investigación penal. de aquellas otras grabaciones que se realizan en el marco de una investigación específica por un delito determinado en cuyo caso el empleo de cámaras no debiera quedar sujeto a la autorización previa.
    Aquí las Fuerzas de Seguridad podrían recabar la orden judicial por la vía del art. 588 quater a LECrim.sobre Grabación de las comunicaciones orales directas, que señala que:
    1. Podrá autorizarse la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados.
    Se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos para adoptar este acuerdo, y que están contemplados en el art. 588 quater b) LECrim. 
    Del mismo modo, se aplica el art. 588 quinquies   sobre captación de imágenes en lugares o espacios públicos, que señala que:
     
    1. La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.
     
    También pueden instalarse por las empresas privadas, tales como bancos u otras para delimitar el radio de acceso a la empresa y efectuar una vigilancia respecto a la zona cercana a la misma, lo que ha dado lugar a la obtención de numerosas pruebas en la comisión de hechos delictivos cometidos en las inmediaciones de bancos o empresas que tienen instaladas estas cámaras. Así, añade EMILIO FRÍAS que con objeto de regular el modo en el que deben captarse y tratarse imágenes de personas a través de cualquier medio, cámaras, circuitos cerrados, webcam, etc., se aprobó la Instrucción 1/06 de 8 de noviembre  de la AEPD, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras, quedando únicamente excluidas las imágenes que un particular pueda captar en su vida privada. En estos casos se aplicará también la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, en cuyo art. 42  se recoge que 1. Los servicios de videovigilancia consisten en el ejercicio de la vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras, fijas o móviles, capaces de captar y grabar imágenes y sonidos, incluido cualquier medio técnico o sistema que permita los mismos tratamientos que éstas. Además, en el art. 46 se recoge que 1. Los servicios de instalación y mantenimiento de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas, centros de control o de videovigilancia, consistirán en la ejecución, por técnicos acreditados, de todas aquellas operaciones de instalación y mantenimiento de dichos aparatos, equipos, dispositivos o sistemas, que resulten necesarias para su correcto funcionamiento y el buen cumplimiento de su finalidad, previa elaboración, por ingenieros acreditados, del preceptivo proyecto de instalación, cuyas características se determinarán reglamentariamente.
    Por último, el art. 52 b) permite la instalación de medidas de seguridad electrónica, orientadas a detectar o advertir cualquier tipo de amenaza, peligro, presencia o intento de asalto o intrusión que pudiera producirse, mediante la activación de cualquier tipo de dispositivos electrónicos.
    2. En espacios privados
     
    A tenor del art. 42.2 de la Ley de seguridad privada de 2014 antes expuesta su utilización en el interior de los domicilios requerirá el consentimiento del titular.
    En este caso podrían instalarse por los propios dueños de un inmueble con ocasión de vigilar las actuaciones, por ejemplo, de una cuidadora de niños ante sospechas de actos de maltrato, de una persona encargada de hogar ante sospechas de actos de hurto, lo que no invadiría derechos algunos de intimidad o imagen al tratarse de la propia morada. También podría hacerlo la autoridad policial en espacio privado con orden judicial en el curso de una investigación policial en base al art. 588 quater
    ) y con sus requisitos, con lo que la orden judicial validaría la prueba obtenida y no vulnera derecho alguno aunque se grabe en su domicilio.
    Lo que no cabría llevar a cabo por un particular, ni por una empresa es la instalación de las cámaras en lugares concretos, tales como los aseos o servicios y vestuarios en domicilios privados o en empresas, tales como centros de trabajo o gimnasios, por ejemplo, y cualquier otro lugar, ya que las cámaras deben instalarse en lugares donde tal derecho a la privacidad, como la de estos lugares, no exista. Si así se hiciera la prueba sería ilícita.
    También pueden instalarse en las comunidades de propietarios en prevención de ilícitos y previo acuerdo de 3/5 del total de propietarios que representen esa cifra en las cuotas de participación por la vía del art. 17.3 LPH . El enfoque debe ser hacia el interior de la comunidad, o el radio de acceso a la misma por las puertas de la calle.
    Destacar en este punto la STS de 18 de febrero de 1999  que no ve obstáculo en grabar un domicilio con la ventana abierta que permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio, no es necesaria una autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás.
    Destaca también EMILIO FRÍAS que los requisitos para la posible instalación de equipos de videovigilancia privados eran, esencialmente, la instalación por persona de las ya indicadas, la publicidad mediante carteles de la existencia del equipo, la existencia de hojas de información, la no captación de la vía pública y la cancelación automática transcurrido un mes, aunque los referentes a las comunidades de propietarios podrán grabar los accesos a las puertas de entrada y ese ámbito de acceso.
    V. Ilicitud de la grabación pero validez de otras pruebas desconectadas con la prueba de la grabación en video
    Para el caso de que no se cumplan los requisitos antes expuestos opera la ilicitud de la prueba, pero en estos casos hay que ver si esta ilicitud puede afectar a otras pruebas lícitas no conectadas en relación de causalidad con la grabación de la imagen, y así el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 33/2012 de 3 Feb. 2012, Rec. 11359/2011 señala que ya en la Sentencia n.o 460/2011 de 25 de mayo de 2011  se recordaba lo dicho en la previa n.o número 2/2011, dictada por el pleno de esta Sala Segunda, en lo que concierne a la posibilidad de desconectar una fuente ilícitamente obtenida de otra, a la que sin embargo se vincula causalmente, porque la obtención de ésta no habría sido posible sin aquélla, de tal manera que aquella ilicitud no se predique de la segunda. Y se recoge cómo numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla, cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente y se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla. Particularmente en relación a la confesión del imputado.
    En este caso debe existir desconexión entre la antijuridicidad de una obtención ilícita de fuentes probatorias y la práctica de otros medios, cuando estos segundos ni siquiera se encuentran en relación de causalidad con los de ilícita obtención y, desde la obtención de la fuente hasta la producción del medio en juicio, se revisten en todo momento de las citadas exigencias de legalidad. En este caso el TS señaló que la identificación del acusado como el autor de los hechos, era totalmente independiente de lo que la cámara de vídeo grabó o no, por lo que el hecho de que la grabación hubiera vulnerado derechos fundamentales permite que otras pruebas se admitan como válidas siempre que estén desconectadas de la grabación.
    VI. Forma de llevar al plenario el contenido de la grabación efectuada
    Cuando se comete un hecho delictivo y las cámaras instaladas con arreglo a la LO 4/1997  las realizadas con empresas privadas de acuerdo a la Ley 5/2014, de 4 de abril , de Seguridad Privada se recabará en el primer caso por la autoridad policial a la autoridad gubernativa el visionado de lo grabado para instar la petición del contenido para incorporarlo al atestado policial y lo mismo en el art. 42.4 de la Ley 5/2014  se recoge que Cuando las mismas se encuentren relacionadas con hechos delictivos o que afecten a la seguridad ciudadana, se aportarán, de propia iniciativa o a su requerimiento, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes, respetando los criterios de conservación y custodia de las mismas para su válida aportación como evidencia o prueba en investigaciones policiales o judiciales.
    En cuanto al tipo de prueba de videograbación y cómo será examinado por el juez o tribunal penal nos remitimos al art. 384.1 LEC  que no consta reproducido en la LECrim , y a tenor del cual Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga.
    Sobre esta cuestión destaca CARMEN DURAN que en el ámbito del proceso penal, si bien la última reforma de la LECrim  prevé y regula la existencia de nuevos medios de investigación tecnológicos, como ya se ha adelantado, no ha incorporado nuevos preceptos, ni modificado los ya existentes, acerca de la vía a través de la cual estas nuevas fuentes deben introducirse en el proceso, por lo que las grabaciones en soporte audiovisual acceden, en la actualidad, por la vía de la prueba documental
    También apunta la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1409/2014 de 21 mayo 2014, Rec. 2353/2013 la mecánica a seguir en el caso de que exista técnico que haya grabado la imagen o no:
    • a) Con persona que la haya grabado: La confrontación de la grabación con el testimonio en el acto del juicio oral del operador que la obtuvo y fue testigo directo de la misma escena que filmó (STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011 ). Sentencias 485/2013, de 5 de junio  y la )exigen para reconocer validez a las grabaciones obtenidas que sean completadas con la declaración de los policías encargados de visualizar las imágenes captadas. Explica el TS que su declaración es necesaria para «garantizar la autenticidad de la grabación».
    • b) Se grabó sin intervención humana: No será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción» (STS 485/2013 ), STS 67/2014, de 28 de enero ( STS 124/2014 de 3 de febrero .
    También es preciso contar con estos datos:
    • 1. Reproducción de lo grabado en el juicio oral: Lo que el TS siempre exige es que la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad» (STS de 17 de julio de 1998), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales». (STS 485/2013 , STS 67/2014, de 28 de enero  o STS 124/2014 de 3 de febrero.
    •  
    • 2. Traspaso del contenido de la grabación a CD para reproducirlo en el plenario. En el caso de la prueba videográfica será preciso no sólo contar con material técnico que permita la visualización de las imágenes durante el transcurso de las sesiones de la vista sino, además, haber realizado previamente una serie de operaciones que posibiliten traspasar esas imágenes contenidas en soportes técnicos no inescindibles, como el caso de las cámaras de grabación, a soportes técnicos que sí reúnan la condición de inescindibles, como el caso de pen drives o CDs.¿Cómo se aporta al proceso penal en su fase de juicio oral el contenido de una grabación donde se aprecia a una persona cometiendo un hecho delictivo si se considera prueba documental?
      La reproducción de la grabación no es la única forma en la que las imágenes pueden acceder al proceso, sino que pueden hacerlo también a través de un informe pericial, cuando se solicita la aclaración de alguno de los extremos contenidos en dichas imágenes, y también puede acceder, por ejemplo, a través de las declaraciones testificales de aquellas personas que presenciaron los hechos.
      Como recuerda RODRÍGUEZ LAINZ (6) , en base a la SSTS 299/2006, de 17 de marzo (LA LEY 21830/2006) 829/1999, de 19  la autoridad judicial debe valorar las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se obtienen las grabaciones; en especial si con ello se ha estado invadiendo espacios íntimos dignos de una especial protección constitucional, o transgrediendo de forma patente alguna de las normas reguladoras de tales instalaciones de seguridad, con trascendencia real sobre los derechos objeto de protección.
      La STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011  muestra un especial interés por plantear la conveniencia, por no decir necesidad, de aportación de forma inmediata al proceso de las grabaciones obtenidas, bien por las fuerzas y cuerpos de seguridad, en los supuestos que legalmente proceda, bien por los particulares que las tomaran.
      El art. 7.1 de la LO 4/1997 , establece un plazo especialmente perentorio de puesta a disposición de la autoridad judicial de tan solo 72 horas. Esta exigencia de la pronta entrega se convierte de hecho en una primera garantía de autenticidad y no manipulación del material facilitado; y se explica en buena parte por el carácter automático, sin intervención humana en que se produce la captación de las imágenes (STS 828/1999, de 19 de mayo), Para el caso de que transcurriera ese plazo, que es administrativo, se entiende que no por ello quedaría invalidado esa prueba, sino que podría valorarse si pudo existir manipulación, lo que podría comprobarse con pericial.
      En lo que respecta a grabaciones de procedencia privada no existe ese plazo de aportación, según RODRÍGUEZ LAINZ de, al menos, aquello que realmente resulte de utilidad para la causa; complementada en su caso, con la declaración testifical de quien realiza la grabación o la aportación del material probatorio —STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011 .
    • 3. Exigencia de la aportación íntegra de la grabación. Se considera que la aportación de la grabación íntegra es más una exigencia encaminada a facilitar el ejercicio del derecho de defensa, a los efectos de permitir a las defensas realizar una valoración distinta de la que pudiera deducirse del fragmento aportado, que una exigencia de su licitud probatoria
    VII. Casuística respecto de lugares concretos
    1. Cámaras puestas por el propietario en su vivienda
    Puede ocurrir que quien decida instalar una cámara de seguridad dentro de su propiedad sea el mismo propietario, lo que podrá hacer, en principio, sin más requisitos con relación a las personas que compartan habitualmente con él ese ámbito privado, si es el caso y podría servir de prueba para acreditar delitos cometidos, por ejemplo, por personal laboral que trabaja en ese hogar, que son los casos por los que algunos propietarios instalan cámaras privadas para detectar estos hechos sobre los que sospechan.
    2. Cámaras en espacios privados abiertos a público
    Si se tratase de espacios privados abiertos a un determinado colectivo que pudiesen ser visitados por terceros (por ejemplo, el garaje comunitario de un inmueble de vecindad), habría que utilizar el preaviso de «zona cubierta por videocámaras». La ubicación de esas cámaras en lugares bien visibles podría ser suficiente, aun sin anuncio expreso, ya que lo determinante es que no se trate de instalaciones subrepticias.
    3. Grabaciones en establecimientos privados abiertos al público
    Preaviso de «zona cubierta por videocámaras los aseos participan de una protección equivalente a la que se dispensa al ámbito domiciliario
    4. Cámaras en el ámbito laboral
    Será suficiente, eso sí, con el previo conocimiento de los trabajadores, sin que sea necesario su consentimiento, siempre que las captaciones se circunscriban al área donde exactamente se desempeña la actividad laboral. Ahora bien, como señala RICARDO MARTÍN, si de lo que estamos hablando no es estrictamente de videovigilancia preventiva sino de la preexistencia de indicios delictivos que señalen a uno o varios trabajadores (un presunto delito de robo continuado a la empresa, por ejemplo), la previa información no sería obligada, como es lógico, pero será el juez quien deba decidir el lugar de instalación y características de estos dispositivos, de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
    (1)
    MARTÍN MORALES, Ricardo, Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Granada, «El derecho a la intimidad: grabaciones con videocámaras y microfonía oculta» por Diario LA LEY, n.o 6079, Sección Doctrina, 6 de septiembre de 2004, Año XXV, Ref. D-175, Editorial LA LEY.
     
    DURÁN SILVA, Carmen, Investigador/Colaborador junior Universidad de Alicante, «Aspectos procesales de la videovigilancia practicada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado», La Ley Penal, n.o 126, Sección Derecho Procesal Penal, mayo-junio 2017, Editorial Wolters Kluwer.
     
    CABEZUDO BAJO, M.J., La inviolabilidad del domicilio.
     
    FRÍAS MARTÍNEZ, Emilio, Fiscal. Fiscalía Provincial de Albacete, «Los sistemas de videovigilancia. La protección de datos y sus efectos en el proceso penal», Diario LA LEY, n.o 7396, Sección Doctrina, 6 de mayo de 2010, Año XXXI, Ref. D-153, Editorial LA LEY.
    1. La utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación.
    2. Solo podrá autorizarse cuando concurran los requisitos siguientes:
    • a) Que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos:
      • 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.
      • 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
      • 3.º Delitos de terrorismo.
    • b) Que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor.
    RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis, Magistrado. Juzgado de Instrucción 4 de Córdoba, «Las grabaciones de videocámaras de seguridad como fuente probatoria en el proceso penal», Diario LA LEY, n.o 7921, Sección Doctrina, 12 de septiembre de 2012, Ref. D-313, Editorial LA LEY.